X. LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: MÁS ARENA QUE CAL

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Recientemente he tenido la oportunidad de intervenir en unas jornadas que año a año, desde hace ya más de veinte, organiza el área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Oviedo, juntamente con el Principado de Asturias. Gracias al empeño y el patrocinio que nos brinda la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, y al empuje y compromiso infatigable del profesor García Murcia. Este último, la profesora Ana de la Puebla Pinilla y yo misma nos ocupamos de hacer un recorrido panorámico, o no tanto, sobre «La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia laboral». No tanto, porque el profesor García Murcia ofreció una completa y profunda visión sobre lo que se entiende por jurisprudencia y por el papel que la misma está llamada a desempeñar en un sector del ordenamiento tan requerido de orden y claridad como es el laboral; y porque la igualmente magnífica charla de la profesora de la Puebla se centró específicamente nada menos que en los pronunciamientos más relevantes que en los últimos tiempos ha dictado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de negociación colectiva. Un bloque institucional de nuestro ordenamiento que, como también se sabe, ha experimentado cambios de calado en las últimas reformas laborales, principalmente en las operadas entre los años 2010 y 2012.

Pues bien, por lo que a mí respecta, me ocupé de tratar de desentrañar algo que decidimos rotular como «Puntos críticos en la jurisprudencia laboral y social del Tribunal Supremo», rememorando lo que constituyó una esforzada pero gratísima tarea en los años que pasé como letrada en el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (2002–2008), la de confeccionar una crónica o balance de la actividad jurisdiccional de la Sala en materia laboral en este último período (2016–2017). Bien es verdad que las características del evento y la composición del auditorio —mayoritariamente integrado por una parte de nuestro alumnado— exigían una labor un poco más modesta y, sobre todo, más selectiva. De ahí que ciñera mi campo de visión sólo a ciertas materias, ni mucho menos a toda la materia laboral; y sólo a las resoluciones judiciales que me han parecido más innovadoras, trascendentales o polémicas.

En particular, dejé fuera de mi repaso un bloque tan significativo como el relativo al despido colectivo, no sólo por el descenso de asuntos en comparación con el volumen de años precedentes, sino porque creo que es una materia que ha alcanzado también cierta estabilidad doctrinal en los aspectos que en un principio fueron más complejos y difíciles de resolver uniformemente. Y porque sobre la sentencia desde mi punto de vista más trascendental del período en relación con el despido colectivo —la STS de 17–10–2016 (Rec.36/16), cuya posición reitera la STS de 6–4–2017 (Rec.3566/15), que resuelve el difícil acomodo de nuestro art.51 ET con la normativa de la UE y la doctrina del TJ en el asunto Rabal Cañas [STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto C–392/13)] relativa a la unidad de cómputo del umbral del despido colectivo, si la misma ha de ser la empresa en su totalidad o el centro de trabajo— ya me he ocupado a fondo en otro lugar. ^[2]

Lo que ahora pretendo es dar contenido a mi ámbito competencial en este blog contando alguna cosa de las que en ese repaso algo más extenso se dijo. Empezando por una reflexión más general y muy personal sobre la actividad jurisdiccional de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Una actividad que, a la vista de los datos de la Memoria Judicial de 2016 (datos de 2015) y de 2017 (datos de 2016), ^[3] ha seguido la trayectoria descendente de estos últimos años. En concreto, la disminución de asuntos ha sido del 3,6% y del 4,3%, respectivamente. Habiendo dictado la Sala 902 y 1.118 sentencias en cada uno de esos dos años judiciales. Ese desajuste que se advierte entre porcentaje de descenso de asuntos y número de sentencias dictadas probablemente se explique porque en 2016 la admisión y resolución por sentencia haya sido proporcionalmente mayor que en 2015.

Desde otro punto de vista, el cualitativo, quizá interese destacar algunos rasgos o caracteres de la actividad de la Sala y de los pronunciamientos emitidos, comenzando por la repercusión que está teniendo en la jurisdicción social el hiperactivismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). De un total de 36 cuestiones prejudiciales suscitadas ante el TJUE en 2015, 10 han versado sobre política social; y del total de 47 cuestiones prejudiciales formuladas en 2016, 9 han sido sobre política social, y una más sobre Seguridad Social de trabajadores migrantes. Todo parece apuntar a que los profesionales del Derecho especializados en Derecho laboral le han cogido el tranquillo —si se me permite esta expresión— al planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE. Sea como fuere, la propia intensificación de la actividad de este tribunal en asuntos que conciernen a España, pero no sólo, junto a la impronta del Derecho internacional en materia social, están causando un considerable revuelo y hasta cierta inestabilidad en la resolución de algunas relevantes cuestiones. Por poner sólo un ejemplo, en relación con el empleo público. Ámbito cuya complejidad e inestabilidad doctrinal ha crecido exponencialmente, sobre todo a partir de la STJ en el asunto de Diego Porras, y en el que aquí no entraremos. Para los curiosos, hay dos blogs fundamentales y de consulta imprescindible para encontrar material clarificador y crítico sobre esas cuestiones, el del profesor Eduardo Rojo y el del profesor Ignasi Beltrán. ^{[4] [5]}

En un plano más técnico, es posible advertir en el quehacer de la Sala Cuarta del TS una mayor laxitud en la apreciación del presupuesto de la contradicción que da pie a la apertura del recurso de casación para la unificación de doctrina [art.219.1 Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)]. Y en cuanto a la factura de las sentencias, se detecta una considerable sobrecarga argumental y de citas doctrinales y jurisprudenciales, a veces innecesarias, que combinada con el excesivo casuismo de algunos asuntos, y con el particular estilo o inclinación de cada magistrado ponente, ha incrementado la dificultad de comprensión de los pronunciamientos. Un último fenómeno que no cabe orillar es el de los frecuentes desencuentros y discrepancias en el seno de la Sala, que con toda probabilidad encuentran una de sus razones de ser en la complejidad creciente de algunos asuntos, pero que arrojan como resultado una sobreabundancia de relevantes votos particulares —incluso concurrentes—, que en nada beneficia a la claridad y estabilidad doctrinal.

En definitiva, las frágiles mayorías, las soluciones farragosas, las sentencias de serie con enfoques parcialmente dispares o matices fácticos o argumentales relevantes, lo único que consiguen es el vaticinio sobre la pérdida de legitimidad de la doctrina de la Sala en su relevante papel conformador de la jurisprudencia, tan necesaria para fijar y dar estabilidad al sentido del complicado entramado de la normativa laboral y social.

Pero vayamos entrando ya en lo que es propiamente la glosa de algunas sentencias del período 2016–2017 que me han parecido de interés. En concreto, me he decantado por dar noticia u ofrecer mi visión personal sobre algunos pronunciamientos relativos al alcance de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo asalariado: despido y videovigilancia, despido y embarazo, uso sindical del correo electrónico corporativo, libertad de expresión y derecho a la crítica y esquirolaje en casos de huelga.

En torno al siempre polémico y difícil asunto del ejercicio de las facultades disciplinarias del empresario con base en pruebas obtenidas mediante cámaras de videovigilancia, la actividad de la Sala Cuarta del TS ha sido en estos últimos años considerable, a la vez que ha contribuido a consolidar una doctrina que se inicia con la STS de 7–7–2016 (Rec.3233/14), que a su vez sigue la marcada por la STC 39/2016, y que modifica el criterio predominante precedente. En todos los casos se suscita el mismo problema, la procedencia del despido a partir de la validez de este tipo de pruebas; y, conectado con ello, las limitaciones con que puede tropezar el empresario derivadas de la necesidad de proteger los datos personales y la intimidad de sus trabajadores. En los supuestos sobre los que versan las SSTS de 31–1–2017 (Rec.3331/15) y de 1–2–2017 (Rec.3262/15) las situaciones son muy semejantes. En ambos se trata de empleados que son despedidos por manipular los tickets de caja —en el segundo caso se alude asimismo a la sustracción de cantidades—, y que fueron captados por las cámaras instaladas en la empresa por motivos de seguridad, cuya existencia era de ambos conocida. También tienen en común que en ninguno de los dos supuestos los trabajadores habían sido específicamente informados de la posibilidad de que las imágenes fueran empleadas con fines disciplinarios, tal y como venía exigiéndose conforme a la jurisprudencia precedente [por todas, la STC 29/2013 y la STS de 13 de mayo de 2014 (Rec.1685/13)]. Como problema añadido, la segunda de las sentencias considera también la divulgación de los datos que constaban en un fichero donde se almacenaban las imágenes, y cuya utilización no había sido autorizada judicialmente (art.90.4 LRJS).

Son dos, por tanto, los problemas que la Sala ha de dirimir, la necesidad de consentimiento del interesado para el tratamiento de los datos personales, y la obligación de información específica y pormenorizada sobre el posible uso disciplinario de las imágenes captadas por las cámaras de vigilancia. Respecto del primero de ellos, la Sala se decanta por considerar que el consentimiento, en una relación laboral, se presupone o se deriva de forma implícita y natural de las exigencias del contrato y del reconocimiento legal de las facultades de control del empresario (art.20.3 ET). Y respecto de la necesidad de información, se entiende igualmente cumplida por el hecho de que la instalación y la existencia de las cámaras fuesen de conocimiento general. Tratándose, por lo demás, de una medida con fines de preservar la seguridad que resulta justificada, idónea, necesaria y proporcionada. A la vista de todo lo cual la Sala concluye afirmando la validez de las pruebas, con lo que bien ordena retrotraer las actuaciones para que la Sala de suplicación califique el despido, bien declara directamente la procedencia del mismo.

Como viene aconteciendo en esta clase de litigios casi de manera generalizada, los pronunciamientos se acompañan, no obstante, de un plural voto particular en el que se cuestiona la decisión mayoritaria, sólo en lo que se refiere a la apreciación de la concurrencia de la contradicción que es presupuesto del recurso de casación para unificación de doctrina. Y no les falta cierta razón a los autores del voto en este caso, puesto que la diferencia consistente en la distinta ubicación y finalidad de las cámaras entre el supuesto de la sentencia recurrida y el de la de contraste no le parecen irrelevantes al resto de los magistrados que conforman la posición de la Sala cuando efectivamente —y si yo no he entendido mal— admiten la posibilidad de distinguir entre las medidas de vigilancia preventiva —que normalmente captan espacios comunes y públicos y son de conocimiento general— y las que se realizan previa sospecha de un incumplimiento y se ubican directamente sobre el lugar donde desarrolla su prestación laboral la persona sobre la que recae la sospecha.

De todas formas, que la posición mayoritaria de la Sala está sólidamente asentada lo prueba la STS de 2–2–2017 (Rec.554/16), que vuelve a estimar el recurso de la empresa en un litigio por despido de un director técnico de un gimnasio, al que se imputaron diversos incumplimientos a partir de las imágenes captadas por las cámaras, una vez más instaladas en el acceso y en los espacios públicos del gimnasio, excluidos vestuarios y aseos.

Un asunto sumamente sugerente, no sólo por la materia sobre la que recae sino también por la novedad, es el relativo al despido de una trabajadora que se había sometido a tratamientos de fertilidad y reproducción asistida, en el que se suscita si, en las circunstancias concretas del caso, era susceptible de aplicación la garantía reforzada de que disfrutan las trabajadoras embarazadas a tenor de lo dispuesto en el art.55.5 b) ET. La STS de 4–4–2017 (Rec.3466/15) presenta un elemento añadido de novedad, y es que se aportaba como sentencia de contraste la STJUE de 26 de febrero de 2008, C-506/06, asunto Sabine Mayr.

La trabajadora, profesora de educación infantil, se había sometido a diversos tratamientos de fertilidad y reproducción asistida, y fue despedida cuando aún no se le habían implantado los óvulos fecundados. La decisión extintiva se basó en causa económica por los resultados negativos de la sección infantil–guardería del centro escolar, pese a que el conjunto del colegio había tenido resultados positivos; impugnado el despido, el mismo fue declarado improcedente, y no nulo por discriminatorio, por aplicación de la técnica de indicios. En cambio, la Sala Cuarta del TS, con estimación del recurso de la trabajadora, decide que sí es aplicable esa garantía reforzada consistente en que el despido no procedente merece de manera directa y automática la calificación de nulo.

Los derechos y libertades informativos y de expresión como parte integrante de la libertad sindical, y más concretamente la posibilidad del uso del correo electrónico corporativo con fines sindicales, siguen siendo campo abonado para la litigiosidad. Prueba de ello es la STS de 1–7–2016 (Rec.199/15), que declara que la empresa demandada ha vulnerado el derecho de libertad sindical de la sección sindical de CGT al negarse a facilitarle una cuenta de correo electrónico y el acceso a las listas de distribución masiva de correos. La empresa cuenta con una plantilla aproximada de 692 trabajadores, distribuidos en un total de 20 centros de trabajo repartidos por el territorio de la Comunidad de Madrid; todos los trabajadores tienen una dirección de correo electrónico corporativo facilitada por la compañía y una clave personal de acceso; y la dirección de recursos humanos y el comité de empresa disponen de una cuenta de correo corporativa y tienen acceso a la lista de distribución masiva de correo electrónico, que integra a la totalidad de la plantilla. En cambio, las secciones sindicales (tres) disponen de un tablón de anuncios en los respectivos centros de trabajo, pero no tienen cuenta de correo con aquel dominio. La Sala resuelve aplicando la doctrina existente en relación con el uso sindical del correo electrónico, conforme a la cual es legítimo que el sindicato acceda al uso del correo corporativo con fines informativos, siempre que la herramienta exista y el uso sea inocuo, esto es, sin perjuicio o gravamen para la empresa.

Otra relevante vertiente de los derechos informativos de las organizaciones sindicales en la empresa tiene que ver con la garantía consistente en el secreto de las comunicaciones (STC 281/2005), que se examina en la STS de 24–7–2017 (Rec.245/16), que decide anular la cláusula de un convenio colectivo que prevé la necesidad de previa autorización de la Dirección de personal para el uso de las listas corporativas del correo electrónico, así como que aquella conozca los textos y contenidos de las comunicaciones. En cambio, se desestima la petición relativa a la condición que establece el convenio para pasar a jornada continuada con fines de conciliación, en función de las necesidades del servicio, puesto que es la propia normativa legal la que remite a estos efectos al convenio colectivo.

También sobre la difusión telemática de las comunicaciones sindicales en el seno de la empresa versa la STS de 26–4–2016 (Rec.113/15), que confirma la solución estimatoria de la pretensión articulada por el sindicato CCOO, que consideró contrario a derecho la práctica empresarial consistente en condicionar la publicación de los comunicados sindicales a través del correo electrónico a un previo control de contenidos. Tiene de particular el supuesto que la demandada Liberbank y el sindicato habían alcanzado acuerdo conciliatorio en una previa demanda de tutela sobre los mismos hechos, y que instada la ejecución de lo acordado la entidad siguió negándose a permitir la emisión de ciertos comunicados en los que se aludía a la litigiosidad y conflictividad existente en la empresa. El sindicato insta nueva demanda de tutela de la libertad sindical, solicitando que «se declare que la actuación de la empresa bloqueando, censurando y negándose a publicar las comunicaciones, supone una vulneración del derecho de la libertad sindical, condenando a la empresa a cesar en ese comportamiento y al abono de una indemnización de 6.000 Euros», demanda que fue de nuevo estimada, descartándose las objeciones de la empresa que cuestionaba la veracidad de las informaciones emitidas o esgrimía el carácter metaempresarial de las mismas.

Específicamente, respecto de la cuantía indemnizatoria reconocida por los daños morales se esgrime una doctrina que a raíz de la modificación de la LRJS ha flexibilizado las exigencias de acreditación de su alcance [STS 2 febrero 2015 (Rec.279/13)], y que los considera indisolublemente vinculados a la lesión del derecho fundamental y atribuye al juzgador la facultad de determinar la cuantía «prudencialmente» cuando la prueba resulte muy dificultosa o costosa, atendiendo para ello a la doble finalidad de reparación y prevención; y pudiendo aplicarse las cuantías de las infracciones contenidas en la LISOS (STC 247/2006). Todo lo cual lleva a confirmar la solución dada por la AN al condenar al pago de 6.000 €.

La libertad de expresión y el derecho a la crítica como herramientas sindicales, y el límite que a los mismos impone la necesaria preservación del derecho al honor, también el de la empresa, es otro de los debates clásicos, eternos podría decirse. De ahí el interés de la STS de 28–2–2017 (Rec.103/16), caso DLH contra CNT, que además es doble, porque corrige o matiza una muy conocida doctrina previa sobre el lenguaje político–sindical, contenida en la STS de 20–4–2005 (Rec.6701/03), caso El Corte Inglés.

La sentencia que ahora se comenta —que remite a su vez a la de 15–12–2016 (Rec.287/15) y recopila una abundante doctrina constitucional y del TEDH [SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, § 43]— parte de la afirmación de la posición prevalente de las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor, en la medida en que contribuyen a la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático; y recuerda que la primera de ellas, la libertad de expresión, comprende el derecho a la crítica, incluso cuando esta pueda resultar desabrida o molesta, o inquietar o disgustar a aquellos contra quienes se dirige, encontrando sus límites en el ultraje y la ofensa. ^[6] A partir de estas dos aseveraciones, para dirimir una controversia es preciso valorar el contexto, sobre todo en situaciones de conflicto, donde el sentido de las palabras puede no ser el mismo que en otros momentos. Resulta en este punto curiosa la invocación del ámbito deportivo, donde —se dice—, en el fragor de la contienda o la discusión, se admite el empleo de términos objetivamente ofensivos como ramplón, pedestre, miserable, tiparraco, mendaz, terminal… Y concluye la Sala considerando que no vulnera el derecho al honor de la empresa exhibir pancartas y repartir octavillas en actos públicos —empresariales y sindicales— en las que se califica el actuar de la empresa como terrorismo empresarial, expresión que obviamente no tiene el contenido semántico estricto del término terrorismo, habiendo adquirido cierta carta de naturaleza como crítica a prácticas irregulares, que en efecto se achacan en este caso a la empresa, a la que se atribuye tráfico ilícito de trabajadores, tal y como el sindicato demandado denunció asimismo a través de correos electrónicos remitidos a clientes de la empresa.

La sustitución de los trabajadores huelguistas, o prácticas de análogo significado, son otro terreno abonado para la litigiosidad, quizá porque las conductas empresariales se van sofisticando, en ocasiones gracias a las nuevas tecnologías y a las crecientes posibilidades de externalización. Sea como fuere, se van incrementando las dudas en torno a si una determinada medida adoptada en el transcurso de la huelga resulta subsumible en la rudimentaria regla prohibitiva del esquirolaje externo contenida en el art.6.5 RDLRT 1977. El primer ejemplo, en el período acotado, lo encontramos en la STS de 18–3–2016 (Rec.78/15), caso Liberbank, en la que se enjuician los hechos acaecidos durante las huelgas convocadas en la empresa a lo largo del mes de mayo de 2013 como reacción a diversas medidas de ajuste adoptadas, y que consistieron básicamente en que en numerosas sucursales se produjeron sustituciones de trabajadores huelguistas mediante movilidad interna dentro de la empresa de otros trabajadores, de los mismos o de distintos centros de trabajo. Hechos que, conforme a lo dispuesto en el art.8.10 LISOS —que los tipifica como infracción muy grave— dieron lugar a la intervención de la Inspección de Trabajo. La Sala acude a la doctrina constitucional, según la cual no es admisible concluir de una interpretación a contrario sensu del ar.6.5 RDLRT 1977 que no exista prohibición del esquirolaje interno, que puede constituir en efecto un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales, cuando de forma intencional u objetiva la sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Concluido que la empresa vulneró el derecho fundamental a la huelga, se considera que la indemnización de los daños morales sufridos cifrada en 5.000 euros para cada sindicato demandante (CCOO y UGT), fijada conforme a su prudente arbitrio por la Sala de instancia, es razonable.

Un caso similar, con motivo de una huelga en la empresa UTE PARQUES SINGULARES, da lugar a la STS de 20–7–2016 (Rec.22/16). La huelga fue convocada para unos días antes de iniciarse el período de consultas de un despido colectivo, y durante el desarrollo de la misma, trabajadores que pertenecían a otros parques y centros de trabajo realizaron labores de limpieza en zonas selectivas del parque de Madrid Río, centro donde se desarrollaba la huelga. La Sala remite a lo decidido en el precedente caso Liberbank y en el caso Coca-Cola [STS de 20–4–2015 (Rec.354/14)].

Un supuesto bastante más dudoso se aborda en la STS 16–11–2016 (Rec.59/16), que rechaza la pretendida nulidad de una reducción salarial efectuada en la empresa demandada, Altrad Radisola SAU, por no haberse vulnerado el derecho de huelga convocada por CGT una vez iniciado el oportuno período de consultas. Durante la huelga que estaba teniendo lugar en el centro de trabajo de Tarragona los clientes de la empresa contrataron con otras empresas la realización del trabajo que deberían haber llevado a cabo los huelguistas. La Sala considera que no estamos en presencia de asuntos como el de Coca-Cola, recién mencionado, ni el de Grupo Prisa [STS de 11–2–2015 (Rec.95/14)], puesto que Altrad Radisola no tiene vinculación alguna con esas otras dos empresas que a su vez contrataron con terceras compañías la realización de los trabajos, habiéndose limitado a comunicar a sus clientes la imposibilidad de hacerlo ella como consecuencia de la huelga.

Seguiremos informando…
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[1] Fotografía, de www.poderjudicial.es.
[2] MARTÍNEZ MORENO, C. Solución salomónica del Tribunal Supremo a propósito de la doctrina Rabal Cañas. Comentario a la TS 17–10–16, Rec 36/16, Actum Social, Actualidad Mementos, nº116, Actualidad octubre 2016, pp.19 y ss.
[3] www.poderjudicial.es (Última consulta el 23 de octubre de 2017).
[4] www.eduardorojotorrecilla.es.
[5] www.ignasibeltran.com.
[6] MARTÍNEZ MORENO, C. Crítica a la empresa y límites a la libertad de expresión de los trabajadores: sentencia TC 88/1985, de 19 de julio, incluido en la obra colectiva Derechos del Trabajador y Libertad de Empresa. 20 casos de Jurisprudencia Constitucional (dir. J. GARCÍA MURCIA), Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2013, pp.471 y ss.